HufPost - 23.04.2018 - Caroline Mercary - 5 ans après le mariage pour tous, la PMA c’est maintenant!

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Caroline Mécary
Avocate et élue au conseil de Paris (apparentée PS)
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23/04/2018 07:00 CEST

HuffPost - Caroline Mercary a écrit:

5 ans après le mariage pour tous, la PMA c’est maintenant!
Le temps est venu d'ouvrir la PMA à toutes les femmes dans les mêmes conditions que celles qui existent aujourd'hui pour les couples hétérosexuels car rien ne justifie la différence de traitement actuel.

Il y a 5 ans le législateur a ouvert le mariage et l'adoption à tous les couples, aujourd'hui il doit ouvrir la PMA à toutes les femmes. De nombreux couples de femmes souhaitent fonder une famille. Ces couples de femmes ont recours à une PMA et comme la loi française a réservé l'accès de ces techniques médicales aux seuls couples hétérosexuels soufrant d'une infertilité, les couples de femmes ont deux possibilités. Elles peuvent solliciter un ami ou passer par un site internet pour "bénéficier", hors de tout encadrement médical, d'un don de gamètes masculines qui va permettre à l'une d'elle d'être enceinte. Elles peuvent aussi voyager et se rendre dans l'un des 14 pays européens qui a ouvert la PMA aux couples de femmes.

Dans les deux cas l'une des femmes donnera naissance à un enfant, en deviendra légalement la mère par la "magie" de l'article 311-25 du code civil, tandis que sa conjointe devra déposer une requête en adoption de l'enfant du conjoint, à la condition d'être mariées à la mère car la PMA pratiquée à l'étranger n'est pas considérée comme un obstacle au prononcé de l'adoption de l'enfant du conjoint si les conditions légales sont réunies et si l'intérêt de l'enfant est assuré, comme l'a indiqué la Cour de cassation dans deux avis rendu le 22 septembre 2014 .

Depuis, à de rares exception près – et là on pense au TGI de Versailles principalement mais vite "recadré" par la Cour d'appel de Versailles – les adoptions de l'enfant du conjoint pour les couples de femmes sont prononcées... mais il faut en passer par l'adoption, ce qui signifie que l'enfant ne dispose pas, dès sa naissance, de deux parents qui assurent légalement sa protection. On mesure l'hypocrisie du système actuel.

Qui plus est, il est des situations ou l'adoption n'a pu être prononcée car le couple parental s'est séparé avant même de se marier et dans ce cas la Cour de cassation n'admet pas l'adoption de l'enfant de la concubine lorsqu'il n'y a pas de mariage , alors que cette même cour de cassation accepte depuis le 8 juillet 2010 d'exéquaturer l'adoption de l'enfant de la concubine prononcée à l'étranger, (allez donc y comprendre quelque chose). Par ailleurs dans une telle situation, il paraît difficile de recourir à la possession d'état, du moins si l'on en croit le dernier avis rendu par la Cour de cassation le 7 mars 2018 qui a estimé que: "Le juge d'instance ne peut délivrer un acte de notoriété faisant foi de la possession d'état au bénéfice du concubin de même sexe que le parent envers lequel la filiation est déjà établie" .

Ainsi dans ces situations où le lien de filiation demeure "impossible" à établir, il ne reste à l'enfant que la possibilité de voir ses deux "mères" être d'accord pour une délégation partagée de l'autorité parentale, technique validée par la Cour de cassation depuis un arrêt de principe du 24 février 2006, pour un couple de femmes non séparé, puis appliquée aux couples d'hommes, puis aux couples séparés.

En revanche si la mère légale – ou le père légal - est en conflit avec la mère sociale (ou le père social), l'enfant devra alors espérer une application juste par le juge de l'article 371-4 du code civil qui permet au juge de maintenir le lien entre l'enfant et un "tiers". En pratique les tribunaux de grande instance acceptent relativement régulièrement le maintien des liens entre l'enfant et son parent social, mais il n'est pas rare de voir les cours d'appel supprimer ce maintien des liens lorsque la mère légale alimente le conflit. Dans ce cas, le plus souvent les juges d'appel préfèrent sortir l'enfant du conflit en supprimant le maintien du lien avec le parent social et comme les cours d'appel apprécient souverainement la situation... l'enfant et sa mère sociale n'ont plus que leurs yeux pour pleurer.

Ces situations juridiques, dont on mesure la complexité, nous conduisent à nous interroger sur la pertinence de la limitation de la PMA aux seuls couples de personnes de sexe différents infertiles. Notre réflexion peut être alimentée par la position qui a été prises par des autorités indépendantes. Ainsi en juin 2017, le Comité consultatif national éthique (CCNE) a rendu un avis favorable à l'ouverture de certaines techniques d'AMP aux couples de femmes et aux femmes célibataires; deux ans auparavant, le 27 juin 2015 le Haut Conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes et le 3 juillet 2015 le Défenseur des droits ont aussi rendu un avis favorable à l'ouverture des techniques de PMA à tous les couples ainsi qu'aux femmes célibataires. Le caractère discriminatoire de la législation actuelle n'a en effet pas échappé à ces autorités indépendantes.

C'est d'ailleurs en raison de cette discrimination qu'un couple de femmes a saisi la CEDH en mai 2015. Après 30 mois de procédure et d'échanges d'arguments la CEDH a, le 8 février 2018, botté en touche en considérant que le couple de femmes aurait dû saisir les juridictions internes solution qui a évité à la Cour de se prononcer sur une discrimination par trop évidente, alors que politiquement le débat traverse la société française. Le couple de femmes a saisi le tribunal administratif de Toulouse d'un recours en annulation et en parallèle un mémoire de QPC a été déposé et il est en attente d'examen.

Le temps est venu d'ouvrir la PMA à toutes les femmes dans les mêmes conditions que celles qui existent aujourd'hui pour les couples hétérosexuels car rien ne justifie la différence de traitement actuel. On rappellera que la PMA ne guérit pas les couples hétérosexuels infertiles, elle pallie l'infertilité. On soulignera que 14 pays ont déjà ouvert ces techniques aux couples de femmes et que 26 pays l'ont ouvert aux femmes célibataires. Quant aux sondages ils montrent régulièrement que l'opinion publique est favorable à cette ouverture.

Nous pourrions en profiter pour nous interroger sur une évolution des modalités techniques de l'établissement du lien de filiation. Sur ce point, des pays comme la Belgique, le Royaume-Uni ou la province de Québec offre un éclairage intéressant. Schématiquement dans ces trois pays, le couple de femmes qui souhaite fonder une famille via une PMA est, dès le début du processus de PMA engagé irrémédiablement (en France le couple hétéro est lui aussi irrémédiablement engagé après qu'un juge a recueilli le consentement de la femme et de l'homme), de sorte que dès la naissance de l'enfant, sa filiation est établie à l'égard des deux femmes.

Ainsi plus besoin de procédure d'adoption de l'enfant du conjoint qui ne protège pas l'enfant dès sa naissance. Avec un tel dispositif l'enfant a légalement deux parents dès sa venue au monde car les deux adultes qui ont si fortement désiré fonder une famille s'y sont engagés et ne peuvent légalement revenir sur cet engagement.

Parallèlement l'ouverture de la PMA à toutes les femmes est aussi une opportunité pour envisager la levée de l'anonymat, tout en rappelant que la levée de l'anonymat n'a évidemment pas pour conséquence de remettre en question le lien de filiation de l'enfant qui a été établi auparavant. Stabilité totale de la filiation et respect de l'histoire de l'enfant, voilà ce que pourrait être la levée de l'anonymat du don de gamètes.